“怕上火喝王老吉”可以注册为商标吗？

“怕上火喝王老吉”，这句广告语可谓家喻户晓。广州医药集团有限公司（下称广药集团）欲将其作为商标注册使用在植物饮料等商品上，却因被认定带有欺骗性及不具有显著性，在商标审查阶段注册申请被驳回，广药集团随后提起行政诉讼。

历时6年，经过商标驳回、驳回复审、行政诉讼及原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）重新审查与又一轮行政诉讼，“怕上火喝王老吉”能否作为商标注册这一纷争有了新的进展。根据北京市高级人民法院日前公开的判决显示，广药集团的主张最终未能得到法院支持，原商评委对第10833851号“怕上火喝王老吉”商标（下称涉案商标）予以驳回的重审决定得以维持。

欺骗性之虞

据了解，2012年4月26日，广药集团向原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）提出涉案商标的注册申请，指定使用在啤酒、果汁、水（饮料）、无酒精饮料、植物饮料、汽水、酸梅汤、苏打水等商品上。

经审查，原商标局认为涉案商标由“怕上火喝王老吉”构成，易使相关公众认为该标志指示的商品具有去火的功效，将涉案商标注册使用在指定商品上会使相关公众对商品的功效产生误认。据此，原商标局于2013年11月4日作出商标驳回通知书，决定驳回涉案商标的注册申请。

广药集团不服，随后向原商评委提出复审申请。

2014年12月30日，原商评委作出复审决定，以涉案商标易使消费者对指定使用商品的功效、用途等特点产生误认，从而导致消费者误购为由，决定对涉案商标的注册申请予以驳回。

广药集团不服原商评委所作复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。

此番诉讼中，案件争议焦点为涉案商标是否属于带有欺骗性的标志。

2015年6月18日，北京知识产权院作出判决认为，根据现有证据，“王老吉”作为一种凉茶商品，其本身具有清热润燥、解火祛湿等功效，不带有欺骗性。涉案商标是对其凉茶商品本身具有预防上火等功效的客观描述，而不是表明商品质量。涉案商标经过长期、大范围并持续地宣传、使用，所指向的凉茶商品与其商品来源已经建立起稳定的联系，不会使相关公众产生混淆、误认。综上，法院判决撤销原商评委所作决定，并责令原商评委重新作出决定。

原商评委不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。

经审理，北京市高级人民法院于2017年8月29日作出判决认为，涉案商标由“怕上火喝王老吉”构成，易使相关公众认为该标志指示的商品具有去火的功效，而涉案商标指定使用的啤酒、果汁、乳清饮料、果子粉、乳酸饮料（果制品非奶）、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果汁饮料、苏打水商品（下称涉案商品）通常不具有上述功效，将涉案商标注册使用在涉案商品上，会使相关公众对商品的功效产生误认；涉案商标指定使用的水（饮料）、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤商品（下称复审商品）可能具有预防上火及去火的功效，将涉案商标注册使用在复审商品上，并不会使相关公众对商品功效等特点产生误认。同时，法院在判决中指出，由于降火可能是植物饮料等商品具有的功效特点，将涉案商标注册使用在复审商品上是否具有显著性，原商评委应当在重新审查的过程中予以审查。综上，法院判决驳回原商评委上诉，维持一审判决。

显著性之辩

根据北京市高级人民法院作出的判决，原商评委重新进行审查认为，涉案商标由“怕上火喝王老吉”构成，易使相关公众认为该标志指示的商品具有去火的功效，而涉案商品通常不具有上述功效，将涉案商标注册使用在涉案商品上会使相关公众对商品的功效产生误认；复审商品可能具有预防上火及去火的功效，将涉案商标注册使用在复审商品上，并不会使相关公众对商品功效等特点产生误认。同时，由于降火可能是植物饮料等商品具有的功效特点，若将涉案商标注册使用在复审商品上，易使相关公众将其作为表示商品功效等特点的文字识别，缺乏商标应有的显著性。综上，原商评委于2018年9月29日作出复审决定，对涉案商标的注册申请予以驳回。

广药集团不服原商评委重新审查后作出的复审决定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

在这一轮诉讼中，案件争议焦点为涉案商标指定使用在复审商品上，是否构成商标法规定的“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”之情形。

北京知识产权法院经审理认为，涉案商标由“怕上火喝王老吉”构成，易使公众认为该标志指示的商品具有去火的功效，而复审商品可能具有预防上火及去火的功效，将涉案商标注册使用在复审商品上直接描述了商品的功效特点，不具有显著性；广药集团在先注册并长期使用的是“王老吉”商标，其提交的广告宣传证据显示“怕上火喝王老吉”通常在“王老吉”凉茶的广告中作为广告语使用，而非作为发挥识别商品来源作用的商标使用，其对“怕上火喝王老吉”的使用不能使其作为商标获得显著性。综上，法院于2019年6月4日判决驳回广药集团的诉讼请求。

广药集团不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉称，涉案商标由“怕上火喝”和“王老吉”组成，“怕上火喝”指向的是广药集团具有极高知名度的品牌“王老吉”，涉案商标为广药集团独创的标识，既不构成对复审商品功效特点的直接表述，也与复审商品具有直接、必然和密切的关联，能够起到区分商品来源的作用，具有显著性；同时，涉案商标经广药集团长期宣传使用具有极高知名度，与广药集团建立了稳定的对应关系，具备区分商品来源的功效，取得了显著性并便于识别，可以作为商标注册。

经审理，北京市高级人民法院认为，正如广药集团所述，涉案商标由“怕上火喝”和“王老吉”组成，其中“王老吉”系商标标志，“怕上火喝”在于强调“王老吉”商标，用以鼓励相关公众购买相关商品。涉案商标不同于一般的简单文字、图形或其组合，其包含另外的商标“王老吉”，相关公众通常会认为其系广告用语或宣传口号，而不会将其作为商标认知。不同于商标用来识别和区分商品来源，广告用语或宣传口号的作用在于强调企业和商品信息、鼓励或刺激相关公众购买欲望。即使“怕上火喝王老吉”具有指向广药集团来源的作用，其亦由其中“王老吉”商标所指向，而非涉案商标本身。而且即便如广药集团所述该用语系由其独创，其整体上无法起到区分商品来源的作用，不具有商标的固有显著性。

同时，北京市高级人民法院认为，广药集团提交的在案证据中，对于“怕上火喝王老吉”标志的使用均与“王老吉”商标紧密相连，不足以证明涉案商标经过使用取得显著性，相关公众能够将其作为指代商品来源的标志加以识别。

综上，北京市高级人民法院判决驳回广药集团上诉请求，维持一审判决。（本报记者 王国浩）

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